Descuento de seguro de cesantía

Descuento seguro de cesantía en finiquito

by | Apr 3, 2021 | seguro de cesantía

A continuación analizaremos el descuento por seguro de cesantía en el finiquito, un descuento que suelen hacer los empleadores cuando en el caso de un despido por artículo 161 o también llamado despido por necesidades de la empresa.

El objeto de este artículo es explicar si es legal o no el descuento de seguro de cesantía en finiquito. Explicaremos qué puede hacer el trabajador para recuperar e impedir el descuento de seguro de cesantía que le realiza el empleador en el finiquito.

Abogados del Maule cuenta con abogados que le brindarán asesoría legal para recuperar o impedir el descuento al seguro de cesantía en finiquito, siendo muy importante que para ello se sigan las instrucciones que indicaremos.

Descuento seguro de cesantía en finiquito.

¿Es legal el descuento de seguro de cesantía en el finiquito?, ¿Es posible impedirlo?.

Suele ocurrir cuando el empleador despide al trabajador por el artículo 161 inciso primero del código del trabajo, esto es, despido por Necesidades de la Empresa, en el finiquito le descuenta de la indemnización por años de servicio que le debería corresponder al trabajador, el aporte del empleador al seguro de cesantía, disminuyendo producto de ello la indemnización total que recibe. Cuando lo anterior ocurre, el trabajador desconcertado concurre a la Inspección del Trabajo a consultar y ahí le indican frecuentemente que eso se encuentra en regla, ello aunque aquello no es del todo cierto, como explicaremos, o más bien, es inexacto.
Si te despidieron por la causal de necesidades de la empresa y te pretenden descontar de tu finiquito el aporte del empleador al seguro de cesantía, existe una forma en que tu puedes evitar el descuento, o puedes obtener te devuelvan lo indebidamente descontado.
Vamos a explicarlo.

¿En qué casos permite la ley descontar el seguro de cesantía en el finiquito?.

El artículo 13 de la Ley 19.728, establece en sus incisos primero y segundo que: si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.

Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15.

Dicho lo anterior, podemos ver, en principio, que la ley permite al empleador descontar en el finiquito aquellos dineros que ha aportado al seguro de cesantía del trabajador, si y sólo si, el contrato termina por la causal del artículo 161. Aquí la regla de oro en la materia para saber si puedo recuperar estos dineros.

 

¿En qué casos el descuento de seguro de cesantía en el finiquito es improcedente y puedo impedirlo o recuperar el dinero descontado?

La regla de oro en la materia ya la indicamos  y es que la ley indica que el contrato de trabajo debe terminar por el artículo 161 y en aquel caso puede este descontar del finiquito el aporte del empleador al seguro de cesantía.

Ahora bien, en muchos casos el empleador realiza un despido por necesidades de la empresa cuando aquellas necesidades de la empresa no existen en la realidad.

Es así, que es posible y muy muy frecuente que aquel despido fundado en supuestas necesidades de la empresa, es injusto, injustificado o improcedente, (se invoca mal la causal, no concurren las supuestas necesidades de la empresa en la realidad) y en aquellos casos puede el trabajador junto con solicitar al tribunal que su despido sea declarado injustificado, pedir igualmente que el descuento efectuado por aporte del empelador al seguro de cesantía, no se efectúe o que se devuelva el dinero descontado injustamente en el finiquito.

En tribunales existe numerosa jurisprudencia de tribunales superiores, que han resuelto que declarado improcedente el despido, pierde eficacia el descuento efectuado. Ello pues si tribunal declara que el despido es injusto, está declarando que ya no estamos ante el único supuesto legal que permite el descuento, esto es que el contrato termine por el artículo 161, razón por la cual corresponde reintegrar al trabajador el descuento efectuado por seguro de cesantía.

¿Cuál es el fundamento por el cual se alega en tribunales la improcedencia del descuento del seguro de cesantía en el finiquito?  

La solicitud o el fundamento por el cual se puede evitar el descuento es que como la ley sólo permite efectuar en el finiquito el descuento del aporte del empleador al seguro de cesantía cuando el contrato termina por necesidades de la empresa, si el trabajador no está de acuerdo con esa causal, y cree que el despido es injusto, o que tales necesidades de la empresa no existen en la realidad, y demanda a su empleador solicitando declare que el despido es injusto o injustificado y logra que el juez también lo considere injusto, este último declarará que la causal de necesidades de la empresa aplicada por el empleador es improcedente, y ante ello ordenará que se devuelva al trabajador el dinero descontado por aporte al seguro de cesantía, o impedirá tal descuento. Efectivamente, el descuento sólo puede hacerse si el contrato termina por necesidades de la empresa, ello conlleva a que si el juez declara que tales necesidades de la empresa no existen en la realidad, pierde su fundamento el descuento. La ventaja que tiene el trabajador en esta materia es que el 90% de los juicios son ganados. El empleador tiene menos del 10% de probabilidades de ganar.

¿Cuáles son las normas que regulan el seguro de cesantía en el finiquito?

El  artículo 13 de la ley 19.728, indica: “Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo (…) Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15″.

Pues bien, la Ilustrísima Corte Suprema ha ordenado la devolución de los dineros descontados por el empleador de la indemnización por años de servicio en conformidad al artículo 13 de la Ley, sobre la base de que al ser declarado injustificado el despido por alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo, no se estaría en presencia de la causal de terminación del artículo 161 del Código del Trabajo, hecho por el cual el descuento sería improcedente, pues sólo en caso de un despido por dicha causal procede tal descuento.

Así la Corte Suprema en Fallo de Unificación de Jurisprudencia de 10 de diciembre de 2015, causa ROL 2778-2015  al interpretar el nombrado artículo 13 de la ley 19.728, resuelve: “Del tenor de la regla… (del artículo 13)…queda claro que una condición sine qua non para que opere es que el contrato de trabajo haya terminado por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo. Luego, lo que cabe preguntarse, es si el término del contrato por necesidades de la empresa fue considerado injustificado por el juez laboral, cabe entender que no se satisface la condición o, en cambio, al haberlo invocado el empleador, eso bastaría por dar satisfacción a la referida condición. Debe advertirse que la primera interpretación es la más apropiada, no sólo porque si uno considerara la interpretación propuesta por el recurrente constituiría un incentivo a invocar una causal errada con el objeto de obstaculizar la restitución o, lo que es lo mismo, validando un aprovechamiento del propio dolo o torpeza –nemo auditur non turpidunimen est-, sino significaría que un despido injustificado, en razón de una causal impropia, produciría efectos, a pesar que la sentencia declara la causal improcedente e injustificada. De ahí que deba entenderse que la sentencia que declara injustificado el despido por necesidades de la empresa priva de base a la aplicación del inciso segundo del artículo 13 de la ley ya tantas veces citadas. Todavía cabría tener presente que si la causal fue declarada injustificada, siendo la imputación válida de acuerdo a esa precisa causal, corresponde aplicar el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Mal podría validarse la imputación a la indemnización si lo que justifica ese efecto ha sido declarado injustificado. Entenderlo como lo hace el recurrente tendría como consecuencia que declarada injustificada la causa de la imputación se le otorgara validez al efecto, logrando así una inconsistencia, pues el despido sería injustificado, pero la imputación, consecuencia del término por necesidades de la empresa, mantendría su eficacia”. (CONSIDERANDO SEXTO).

Este criterio ha sido acogido igualmente por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago y por la mayoría de los tribunales del país.La referida corte de hecho estimo improcedente la imputación del artículo 13 de la ley 19.728, al considerar que el hecho de que la parte empleadora pueda imputar los aportes efectuados al seguro de cesantía “significa naturalmente que la invocación de la causal de término del contrato de trabajo del artículo 161 del código se ha ajustado a la ley y no ha sido indebida o improcedente, pues de lo contrario y si como en la especie, el trabajador ha impugnado la causal, querría decir que el contrato no terminó por alguna de las causales del artículo 161 del Código del ramo, de manera que no podría ya el empleador imputar al pago de la indemnización por años de servicios aquellas cotizaciones de su cargo de la Cuenta Individual de Cesantía, porque sencillamente el aviso o la invocación de la causal, ante la disconformidad manifestada del trabajador, es sólo una proposición que el tribunal competente debe esclarecer, y siendo la decisión jurisdiccional adversa, en el sentido de establecer que no se está en presencia de las causales del artículo 161, no puede haber otra lectura que la de que el contrato no terminó por una de esas causales” (considerando cuarto sentencia de nulidad 18/03/2016, causa rol 319-2016, Corte Apelaciones de Santiago).

Así es como el descuento que se efectúa al trabajador en su finiquito por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía es posible que sea declarado es improcedente , y deberá en tal caso necesariamente ser restituido al declararse njustificado el despido, pues al hacerlo dicho descuento se vuelve improcedente.

¿En qué me tengo que preocupar si en el finiquito me están descontando el aporte del empleador al seguro de cesantía?

Si en tu finiquito te estan haciendo un descuento a la indemnización por años de servicio del aporte del empleador al seguro de cesantía y quieres impedir aquel descuento o recibir el dinero que te ofrecen en el finiquito para luego demandar por despido injustificado y para recuperar el dinero que te están decontando por seguro de cesantía, debes procurar suscribir el finiquito con una reserva de derechos.

Aquella reserva de derechos no debe limitarse a decir me reservo derechos u otras frases que no sean específicas. Aquello sería un terrible error.

La reserva de derechos al menos debería contener la frase “me reservo el derecho para demandar por despido improcedente, descuento por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía, diferencias remuneracionales y de indemnizaciones adeudadas”.

En todas las copias del finiquito a firmar debería indicar tal reserva de derechos.

Lo mejor es que si estás en esta situación nos llames y te digamos exactamente que escribir en el finiquito de reserva, según tu caso particular. Además te podemos enviar un ejemplo de un finiquito con reserva de derechos.

La gracia de firmar el finiquito con reserva de derechos es que podrás recibir las sumas que tu empelador te ofrece a pago y luego con eso seguro, demandar las indemnizaciones adicionales (devolución del dinero descontado por seguro de cesantía y despido injustificado, solicitando incremento de un 30% de la indemnización por años de servicio, entre otros.)

¿Qué debo hacer si mi empleador no me deja firmar el finiquito con reserva de derechos?

En aquel caso no debes firmar el finiquito, sino debes concurrir a la Inspección del Trabajo y poner un reclamo. En el comparendo de rigor indicar que deseas que te paguen las sumas de finiquito pero que no lo firmarás si tu empleador no te quiere dejar poner reserva de derechos, que prefieres en aquel caso que quede consignada en el acta de comparendo la entrega de dinero y que demandarás por despido injustificado. Además solicitar que en caso que tu empleador se niegue a pagarte se le multe al no poner a disposición el finiquito en el plazo de 10 días.

Recuerda que firmar el finiquito con reserva de derechos es fundamental.

¿Mi empleador me dijo que el dinero que me descontaba por seguro de cesantía lo puedo ir a cobrar a la administradora de fondos de cesantía?

Si tu empleador te dice eso, no hace sino intentar engañarte, lo que me ha tocado escuchar más de una vez, lamentablemente.

Te explico. Tu seguro de cesantía se compone de un aporte tripartito, donde mensualmente aporta el empleador, el trabajador (al que le hacen descuentos mes a mes) y el estado. Pues bien, la ley con el objeto de ayudar a las empresas que puedan estar pasando un mal momento económico, fija que si el empleador despide al trabajador por la causal de necesidades de la empresa (lo que sería reflejo que la empresa está en una situación de urgencia o necesidad), puede descontar aquel dinero que como empresa ha aportado a tu seguro de cesantía, desde que ingresaste a trabajar (es decir puede descontar lo que ella misma aporto). 

Cómo ello sólo lo puede hacer si el despido es por necesidades de la empresa, si el trabajador cree que esa causal es irreal, falsa o usada maliciosamente, puede demandar por despido injustificado solicitando que se declare que no existen las necesidades de la empresa y pedir se le devuelva el dinero descontado en el finiquito por seguro de cesantía.

De esta forma. Siempre tendrás derecho a cobrar tu seguro de cesantía si tu empleador te despide. La diferencia es que si además lo demandas, podrás recuperar aquel dinero que el pretendió descontarte de aquello que el aporto al seguro.

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Puedo impedir que mi empleador me descuente el aporte al seguro de cesantía en el finiquito?

En este video te explicamos lo que debes hacer si tu empleador te pretende descontar en el  finiquito el aporte al seguro de cesantía.

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