Es por lo anterior que la declaración de bien familiar tiene por objeto amparar el hogar de la familia en su calidad de tal y no en su aspecto patrimonial. El artículo 141 del Código Civil establece dos requisitos para que proceda la declaración de bien familiar y, estos son los siguientes:

1.- La existencia de un inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, sin importar el Régimen de Bienes del matrimonio, esto es, sociedad conyugal, sepración de bienes o participación en los gananciales.

2.- Que dicho inmueble sirva de residencia principal de la familia. La denominación residencia denota un ánimo de permanencia por parte de quienes residen en ella.

Para responder lo anterior hay que distinguir si el bien que desea declarar familiar, está a nombre de una persona natural (uno de los cónyuges) o de una persona jurídica (sociedad):

1.- Si el bien está a nombre de una sociedad, basta que cualquiera de los cónyuges haga una declaración por escritura pública en su notaría amiga. Luego, esta escritura debe anotarse al margen de la inscripción social, en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces (lo solicita al funcionario, no vaya a rayar el libro, mire que eso es delito!) o en el registro de accionistas, si se trata de una sociedad anónima.

2.- Si el inmueble está a nombre de una persona natural, debes recurrir al tribunal de familia que corresponda al domicilio del demandado (el otro cónyuge) e interponer demanda en su contra para solicitar al juez que declare el inmueble como “familiar”. El juez los citará a una audiencia preparatoria, donde podrá dictar sentencia, resolviendo el tema y declarando el bien como familiar, a menos que la otra parte se ponga camote y se oponga, porque en tal caso, el juez citará a otra audiencia (audiencia de juicio).

Como puede pasar tiempo en esto, el juez declarará provisoriamente el bien familiar. Así el cónyuge no se le sube por el chorro y vende o arrienda la propiedad aprovechando el tiempo que demora el juicio.

La declaración de bien familiar contrario a lo que a veces creen las personas no produce la inembargabilidad del bien. El artículo1 47 inciso 4º del Código Civil establece que la constitución del bien como Bien Familiar no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución (la que será, en el caso de los inmuebles, la fecha de la inscripción de los derechos). Por ende, estos derechos reales de goce serán inoponibles a los acreedores cuyos créditos habían nacido con antelación a la constitución de aquellos. Es razonable la hipótesis de
inoponibilidad, pues en caso contrario, los cónyuges podrían coludirse, para hacer ilusorio, en la práctica, el crédito del acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos créditos hubieren nacido después de la constitución de estos derechos, éstos les serán oponibles, provocando en la práctica, como señala Rosso, una inembargabilidad fáctica. En efecto, “…de ser embargados los bienes familiares sobre los cuales recaen los derechos reales (…) sólo podría subastarse la nuda propiedad de los mismos, más no los derechos desmembrados que pudieran existir a su respecto. Ante tal hipótesis, será muy improbable en la práctica que existan postores con interés de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no haber declarado la ley inembargables los bienes familiares, la constitución judicial de un derecho real sobre ellos produce una inembargabilidad fáctica, y a la vez velada, al menos durante el plazo de duración que el tribunal haya establecido para los respectivos derechos.”

Los acreedores que existan antes de la declaración no ven afectados sus derechos de manera alguna. A pesar de que la disposición no es clara porque está regulando la situación de otros derechos constituidos sobre bienes familiares, se ha extendido su aplicación.

Esta institución no afecta el derecho de prenda general de los acreedores. Si el crédito nació antes de la declaración del bien como familiar, no les empece de manera alguna. Si es posterior, la realización del bien deberá notificarse personalmente al cónyuge no propietario, quien podrá oponer el beneficio de excusión, solicitando que primero se persigan otros bienes del deudor antes de que este pueda proceder contra aquel bien declarado como bien familiar, aplicándose las normas contenidas en la fianza. Cada vez que una demanda ejecutiva disponga el embargo sobre un bien
familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez ordenará que se notifique personalmente al no propietario con el fin que pueda oponer la excusión.

¿Significa esto que para que opere el beneficio de excusión deben señalarse otros bienes del deudor en que hacer efectivo el pago, como ocurre en la fianza? ¿Y qué ocurre si no hay más bienes, como será la mayoría de los casos, cual es la protección a la vivienda familiar?¿ Acaso entonces, no se
protege solamente a aquellas familias que tienen bienes, y se desprotege a la inmensa mayoría que con gran esfuerzo ha comprado exclusivamente el bien raíz que habita?

El artículo 148 concede el BENEFICIO DE EXCUSIÓN y se aplican las disposiciones del título XXXVI, del libro IV, del C.C., que tratan de la fianza, en todo aquello que sean aplicables. Sin embargo, se advierte desde ya una gran diferencia, y es que el fiador goza del llamado beneficio de excusión para pedir que se realicen primeramente los bienes del deudor principal, porque él es un deudor subsidiario, y en consecuencia es una excusión personal. En cambio la establecida en la ley 19.335 es real, porque sólo pretende excluir los bienes familiares y además la puede oponer quien no es deudor, por ello algunos han indicado que su nombre no es apropiado debiendo llamarse más bien beneficio de exclusión.

Se aplican las reglas de la fianza en cuanto correspondiere, lo que se traduce en:

a) Para oponer el beneficio deben señalarse los bienes en que el acreedor puede hacer efectivo su crédito, no pudiendo ser señalados los del artículo 2359 del Código Civil.

b) El acreedor debe aceptar la excusión aunque los bienes señalados sólo basten para un pago parcial de la deuda, según el artículo 2364 del Código Civil.

c) El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos de la excusión, artículo 2361.

d) El beneficio sólo puede hacerse valer una vez.-

No procede la facultad de renunciar en forma anticipada por lo dispuesto en al artículo 149, pero si no se interpone en su oportunidad hay una renuncia tácita.

En consecuencia, cualquiera de los cónyuges podrá exigir que antes de procederse contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI , Libro IV, del C.C., sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.

Cada vez que, en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. “Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”.

Este artículo fue arduamente debatido, porque se pensó que si se exigía la notificación al cónyuge no propietario, desde ese momento le empecerían los resultados del juicio, y por ello era preferible agregar el reconocimientoa sus derechos procesales, lo que se tradujo en la expresión: “Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”, y con ello podrá optar entre actuar como tercero coadyuvante o usar el beneficio de excusión.
Por otra parte, se pensó que era mejor la notificación para alertar de inmediato a aquel cónyuge que quisiera defender el bien, puesto que, de lo contrario se podría encontrar con la situación ya consolidada a través de la venta en remate a un tercero, a quien no se lo podría privar de su
adjudicación.

Ahora bien, el precepto se refiere a la acción ejecutiva, no tendría cabida la notificación tratándose de una medida prejudicial precautoria, ni tampoco en un juicio ordinario, a menos que se trate de aquel en que se persiga el cumplimiento ejecutivo de la sentencia recaída en éste. El beneficio resulta por lo demás tremendamente débil frente a las garantías reales que conllevan a la ejecución, puesto que si se constituyeron antes no afectan a los acreedores, y si se constituyeron con posterioridad se va a exigir el consentimiento de ambos cónyuges de conformidad al art.142 del C.C.

En términos sencillos le podemos decir que la declaración de bien familiar no impide que el bien se pueda embargar, si no que eventualmente otorgará un derecho a que cualquiera de los cónyuges puede exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Eso s,í si la deuda como pudiera ser una hipoteca, es anterior a la declaración de bien familiar, prevalece la hipoteca y el inmueble puede ser rematado por ejemplo por falta de pago de dividendos.

Las ideas fuerza en este ámbito son :

1.- La constitución de un bien familiar no le da el carácter de inembargable.
2.- El cónyuge beneficiado, goza del beneficio de excusión.
3.- En caso de embargo deberá notificarse al cónyuge no propietario.